Written by Mediante Ley 18 de 2013 fue creado un procedimiento sumario para el uso y adquisición de inmuebles y servidumbres en favor de beneficiarios de concesiones relacionadas con el mercado eléctrico. El procedimiento fue adicionado como artículo 138-A a la Ley 6 de 1997 que regula el sector eléctrico.
En resumen se trata de un procedimiento especial de expropiación que ya ha sido utilizado en contra de pequeños propietarios de tierra en comunidades de provincias, en favor de grandes empresarios. Este procedimiento sumario pone en riesgo un conjunto de derechos humanos y constitucionales, por lo que se debe proceder a su derogación, tal como han venido exigiendo las comunidades afectadas y amenazadas.
La declaratoria general de utilidad pública (artículos 3 y 122 de Ley 6 de 1997) en conjunto con el procedimiento sumario establecido (artículo 138-A), entra en contradicción con derechos fundamentales reconocidos por la República de Panamá, como el derecho a la igualdad, a la no discriminación, a la propiedad privada, a la primacía del interés público sobre el privado, a un ambiente sano, a la protección de las comunidades campesinas y de los pueblos indígenas, y al debido proceso, estableciendo privilegios y desigualdades, haciendo ilusoria la garantía del derecho y colocando en un estado de desventaja e indefensión a los titulares de estos derechos individuales, colectivos y difusos.
Se ha infringido, por interpretación errónea, el artículo 48 de la Constitución Política:
“ARTÍCULO 48. La propiedad privada implica obligaciones para su dueño por razón de la función social que debe llenar. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos en la Ley, puede haber expropiación mediante juicio especial e indemnización.”
La Constitución Política delimita las restricciones al derecho de propiedad privada a solamente dos casos: la utilidad pública y el interés social definidos en la ley. Según el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, el verbo definir significa “fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa”, que es lo que exige la Constitución para permitir una limitación a un derecho fundamental para el sistema político y económico como es el derecho de propiedad.
La Constitución, aunque permite la adquisición forzosa o expropiación, no pide únicamente una consideración, una estimación, una idea, una mera declaración o manifestación pública de la autoridad en términos generales, lo que exige claramente es una motivación argumentada, una definición clara, exacta y precisa del significado o naturaleza del concepto de utilidad pública aplicado al caso concreto.
Ha señalado el Pleno de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de julio de 2010 que:
“Por su incidencia sobre un derecho constitucionalmente reconocido, la Resolución que decide una expropiación debe satisfacer una serie de requisitos mínimos, de forma que la ausencia de alguno de ellos deriva en su inconstitucionalidad, así las cosas debe: 1. encontrar en el propio texto constitucional su fundamentación; 2. concretarse en un texto legal formal, particularmente en los supuestos que la viabilizan; 3. contener una adecuada motivación que permita al administrado conocer los hechos y razones que justifican la limitación de su derecho; 4. asegurar que la restricción del derecho es necesaria para alcanzar el fin constitucionalmente permitido y, 5. que la actuación resulta en el que de menor manera afecta los derechos reconocidos”.
Utilizar la facultad constitucional sin las limitaciones que la misma Constitución Política impone, traduce en arbitrariedad la discrecionalidad administrativa, permitiendo a quienes ocupan posiciones de poder que actúen sin control alguno, sin garantizar efectivamente la protección de los derechos fundamentales de la ciudadanía. De tal forma, la expropiación o adquisición forzosa justificada en el interés social o la utilidad pública sirve de mecanismo para el despojo, la usurpación y el robo.
Resultan pertinentes las palabras del catedrático español Manuel Atienza, citadas en sentencia de 12 de julio de 2010, cuando señala que:
“El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal – legislativo- de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza” (ATIENZA, Manuel, “Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, Pág.11).”
Aplicando la norma constitucional, no en el vacío, sino sobre las características actuales del mercado eléctrico hay que observar que a pesar de tratarse de la prestación de un servicio público, no existen las mismas condiciones que se daban antes de la entrada en vigencia de la Ley 6 de 1997, cuando era el Estado el prestador exclusivo del servicio público de electricidad, quien entraba a negociar con el titular del derecho y a favor de quien se decretaba la adquisición forzosa de los inmuebles y servidumbres necesarios para las obras y actividades relacionadas con el servicio destinado exclusivamente a la satisfacción de un interés público o social.
Entendiendo que la utilidad pública se aplica a la colectividad, a los grupos de personas, a las comunidades para alcanzar el bienestar general, pero no a una empresa mercantil, se observa que las condiciones para la adquisición forzosa cambian sustancialmente con el sistema de libre mercado y el otorgamiento de concesiones y licencias a personas naturales o jurídicas con fines de lucro, haciendo improcedente una declaración general que ponga en riesgo los derechos de la ciudadanía frente al interés privado por no considerar los límites entre tal utilidad pública declarada formalmente y el interés lucrativo real de los agentes de mercado.
Ante esta nueva realidad y siguiendo la argumentación de Atienza y la Corte Suprema, la justificación de utilidad pública para determinado proyecto requiere de un estudio científico sobre la capacidad instalada, la potencia en firme, la demanda de energía, la capacidad de transmisión de la energía producida, la sostenibilidad del modelo de producción y consumo, la participación de actores privados con fines de lucro, el aporte del proyecto específico al mercado eléctrico, entre otros elementos.
Hoy no es posible justificar de manera general la adquisición forzosa o expropiación, pues no es posible demostrar, sin los criterios arriba señalados, que todo proyecto relacionado con la generación, interconexión, transmisión y distribución de electricidad se orienta a la satisfacción de un interés social o utilidad pública, únicas limitaciones legales y legítimas reconocidas en nuestro ordenamiento constitucional al derecho de propiedad, fundamental en nuestro sistema político y económico.
Además, en las condiciones actuales del mercado eléctrico, esta declaración general de utilidad pública en la Ley 6 de 1997 ignora las implicaciones que la ejecución de las obras del sector tiene sobre otras materias de interés público o social, como el derecho a un ambiente sano, la protección de los ecosistemas y las fuentes de agua para el consumo humano o la producción agropecuaria, la garantía a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, reconocidas igualmente en la Constitución y desarrolladas en otras normas constitucionales y legales, a las cuales nos referiremos más adelante.
Last modified: 02/02/2015
